陳明呈23 Feb, 2019
緊接在行政院推出同性婚姻專法草案後，昨日（22日）司法院大法官會議針對「累犯加重其刑是否違憲」一事作成釋字第775號解釋（下稱本號解釋），再次為我國傳統法制拋下一枚震撼彈。
本號解釋主要針對《刑法》第47條「累犯加重其刑」（另外包括《刑法》第48條前段，及《刑事訴訟法》第477條第1項有關判決後累犯更定其刑）是否違反一事不再理、罪刑相當原則、比例原則而做出「部分違憲」解釋。結論除宣告《刑法》第48條及《刑事訴訟法》第477條第1項規定違憲且立即失效外，《刑法》第47條則由主管機關（也就是法務部）自解釋公布起2年內、依該解釋意旨加以修正。
新聞一出，即有媒體直接報導「累犯加重其刑違憲！」，更有人炮轟「台灣是犯罪者天堂！」各大網路社群批評聲音紛至沓來，甚至法官群體對解釋結論也不盡認同。然而批評之餘，或許能從嘗試瞭解什麼是「累犯」開始。
究竟什麼是《刑法》所規定的「累犯」？
現行《刑法》第47條是這麼規定的：
（第1項） 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
（第2項） 第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。
單看法條文字也許過於艱澀，我們改從下列案例看起：
假設被告先前在102年間涉犯竊盜罪，被法院判處有期徒刑3月，同年7月1日易科罰金執行完畢（未入監執行），下列情形是否構成「累犯」而必須依法加重其刑？
- 情況一：被告於106年7月間再犯竊盜罪（與前案屬於同類型犯罪）。
- 情況二：被告於106年7月間再犯強盜罪（同樣屬於財產犯罪，兩者犯罪手段及罪名不同，違法性甚至更高）。
- 情況三：被告於106年7月間再犯酒後駕車的公共危險罪（犯罪類型不同，但同屬故意犯罪）。
- 情況四：被告於106年7月間再犯過失傷害罪（犯罪類型及行為人主觀不法程度均不同；後案者是過失犯罪）。
- 情況五：被告於108年1月間再犯竊盜罪（酒後駕車公共危險、強盜或過失傷害罪；兩罪時間相隔超過5年）。
- 情況六：假設被告先前102年間因竊盜罪而被判處「有期徒刑7月並入監執行完畢」，量刑考慮因素是否不同？
- 情況七：假設被告先前102年因過失傷害罪被判處「有期徒刑3月並易科罰金執行完畢」，量刑考慮因素是否不同？
試以《刑法》第47條第1項為例，判斷累犯標準包括「前受徒刑執行完畢」、「5年內『故意』再犯罪」，及「再犯之罪屬於法定刑為有期徒刑以上之罪」，首先並非以犯罪日期、而是「徒刑執行完畢日」作為認定累犯的起訴時間，也不問前案是否為故意或過失犯罪，只要5年內故意再犯法定刑為有期徒刑以上之罪（我國《刑法》中法定刑不包括有期徒刑的罪極少，例如第309條公然侮辱罪、第266條第1項賭博罪），均會成立所謂的累犯。
對一般人來說，情況一或許毫無懷疑認為是累犯（不少被告也抗辯只有這類情形才算累犯），但依法條內容及上述說明可知，除了狀況四（並非故意再犯罪）、五（前案執行完畢後5年後再犯罪）外，情況一至三均成立累犯必須加重其刑，也不因先前犯罪執行狀況（狀況六、七）而有所區分。甚至在《刑法》95年7月1日修正公布前，連情況四都屬於累犯類型之一。
「量刑」是由法律授權法官在個案審理中，依據《刑法》第57條所定各種情況（包括犯罪動機、目的、所受刺激、手段，犯罪行為人生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義務程度，犯罪所生危險或損害及犯罪後態度等事項）加以裁量，審判實務也多有檢察官或被告不服量刑而提起上訴之例。假設被告不符合法定加重或減輕事由，法官即不得宣告逾越法定刑範圍的刑度（罪刑法定主義），然而累犯性質上屬於法定必須加重其刑事由，不容法官有裁量空間。
再以《刑法》第321條加重竊盜罪為例，法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑（另有併科罰金規定）」，假設被告成立累犯，依照審判實務意見（最高法院56年台上字第42號刑事判例），此時法院量刑範圍將變成「7月以上、7年6月以下有期徒刑」，也就是法定刑下限必須提高（最高法院95年度台非字第68號刑事判決要旨，同時實務認為有期徒刑應以「月」作為增減單位），上限最高則可加重到二分之一（1.5倍）。
同時必須說明，刑事處罰有個重要標準是「有期徒刑6月」。假設法院針對單一犯罪宣告刑在有期徒刑6月以下（包括6個月在內），代表被告將來有機會適用易刑處分（易科罰金或易服社會勞動，但仍須執行檢察官同意）；一旦宣告刑超過6月，除非同時諭知緩刑，否則被告必須入監服刑。依上述加重竊盜罪案例，一旦被告成立累犯，勢必將入監服刑（通常也不得或不宜宣告緩刑）。
當然，這或許主要歸咎於被告犯罪所造成，但若能進一步思考，假設他先前犯罪距今已經相隔好幾年（但不滿5年），或者兩罪情節、犯罪類型明顯不同（例如上述情況三），是否真必須論以「累犯」、甚至一律加重其刑？
累犯到底該不該加重其刑？
回到問題本身，累犯究竟該不該加重其刑，一直是刑事政策上值得深入討論的問題，無須本文贅言。但筆者想說明的是，本號解釋意旨實際上並非如部分人士所述「累犯加重一律違憲」。
若能細讀解釋理由書，不難察見大法官認為累犯加重處罰對象是「後罪」、而非前罪，因此不違反「一罪不二罰」原則，但若不分情節，僅以累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由而一律加重「最低本刑」，在行為人不符合《刑法》第59條（酌減其刑，在一定條件下，法官得例外判處低於法定刑下限的刑度）情形下，將使行為人所受刑罰超過其應負擔罪責，因而違反罪刑相當與比例原則。
因此，本號解釋認為《刑法》第47條應自解釋公布之日起2年內修正，同時說明為避免發生罪刑不相當之情形，法院在法律修正前應針對個案裁量是否加重最低本刑（解釋理由第2、3點）。
換言之，本號解釋並非認為累犯加重一概違憲，而是僅針對「不區分個案、一概加重最低本刑」部分宣告違憲。如此不難預見，日後不少案件被告將會以「不符加重事由」請求從輕量刑或提起上訴，法官也勢必要在判決多加說明，何以未能量處最低刑度的理由；有人認為本號解釋將會大幅減輕法官工作負擔，恐怕未必正確。
至於解釋另一部分針對《刑法》第48條前段：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑」（包括《刑事訴訟法》第477條聲請程序規定），認為違反一事不再理原則宣告違憲並立即失效，主要針對被告實際上構成累犯，但法院審理過程未及發現而判決確定（若未確定仍可由檢察官提起上訴救濟），事後不得再由執行檢察官以漏論累犯為由，請求法院更定其刑（亦即改定更重刑度）。
參考最高法院向來主張第48條僅限於累犯發覺在裁判確定後的情形，並不包括裁判確定前已足發覺被告成立累犯的情形（最高法院107年度台非字第208號判決要旨），因此當法院疏未注意被告於裁判前成立累犯之情形應如何處理，恐怕仍須留待最高法院另行判斷。
量刑的艱難
面對刑事審判，當法院認定被告成立犯罪後，究竟該判處怎樣的刑度才算恰當（包括刑罰種類及期間長短）？一直是極為困擾法官、也容易引起社會爭議的事項。
同時長久以來，面對部分犯罪、尤其法定刑越重的犯罪類型（例如販賣毒品、強盜、槍砲），法院多傾向由最低度刑、而非中度刑開始考慮宣告刑。例如販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（《毒品危害防制條例》第4條第2項），若不考慮被告符合其他減刑規定，法官通常會從有期徒刑7至8年間考慮量刑，再依個案狀況加以調整，鮮少從有期徒刑10年或12年起算。但即使被告成立累犯，通常也僅較非累犯者多宣告數月有期徒刑，以示區別。
因此，依照我國審判實務多數意見，本號解釋影響所及，恐怕僅在於成立累犯的被告能仍宣告法定最低刑度，尚無法徹底回應社會上批評量刑是否過輕的聲浪，更未能解決刑庭法官長久以來面臨累犯認定困難，而衍生非常上訴的困擾。
儘管我們總期待法院能夠發揮定紛止爭的功能，但多元化社會原本就存在多元化意見，本號解釋縱使無法盡如人意，至少必須肯定大法官願意面對刑事訴訟制度長久以來的問題。同時，更要為聲請釋憲的法官們喝采！因為他們不是為了個別被告刑度利益，而是著眼整體刑罰制度的正當性。
法律制度與人權保障的進步，或許無法一蹴可幾，但總能從一點一滴累積而成！
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